个体工商户转让经营者后未变更经营主体的责任承担

摘要：若没有行政许可或老店品牌价值的加持下，仍建议走“先注销、后设立”的模式；若必须进行变更登记，应在变更前，充分了解双方债权债务情况，与债权人、原经营者签订书面协议，将债权债务约定清晰，明确责任承担，最大限度的防范自身的风险。

简析《促进个体工商户发展条例》之个体工商户变更经营者或“个转企”法律风险与责任承担

《促进个体工商户发展条例》（以下简称《条例》）2022年于9月26日经国务院第190次常务会议通过，10月1日公布，将于2022年11月1日起施行。《条例》的出台意义重大，明确了个体工商户的法律地位和重要作用，从各方面提供了促进个体工商户发展的政策依据和手段，与其他市场主体相关法律法规一起形成了完整的制度体系，将推动我国各类市场主体实现更大发展。

一、目前个体工商户责任承担的法律分析

个体工商户，是指公民以个人财产或家庭财产为经营资本，经依法登记，在法律允许的范围内从事工商业经营的一种特殊民事主体。个体工商户在本质上是自然人从事工商业经营及商事活动资格法律化的体现，是对自然人商事资格的确认。

首先，个体工商户债务的承担，需要区分个人经营还是家庭经营。根据《中华人民共和国民法典》第五十六条规定，“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”个人经营的个体工商户，以全部的个人财产承担无限清偿责任。家庭经营，属于家庭合伙经营的性质，以家庭共有财产中划分他们的应有份额承担无限连带责任。当个人经营还是家庭经营无法区分时，应以家庭财产承担债务的清偿责任。

其次，个体工商户实际经营者与登记经营者不一致时，应承担连带清偿责任。营业执照登记的经营者基于登记对外具有公示效力，需要对个体工商户的债务承担责任，债权人基于营业执照的公信力，有理由相信个体工商户的登记经营者是经营行为的责任主体。有部分登记经营者可能以与实际经营者之间有其他约定或协议为由，提出不承担责任。但法院一般认为，约定的内容不能成为登记经营者对外免予承担民事责任的理由，该约定属于内部约定，对外不能对抗债权人，对内登记经营者可以在承担责任后，依据内部约定向实际经营者追偿。

最后，个体工商户注销与否，并不影响其责任主体的确定。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（2020修正）第十三条规定，个体工商户的字号为被执行人的，人民法院可以直接执行该字号经营者的财产。

在新《条例》实施之前，按《个体工商户条例》的规定，个体工商户不能直接变更经营者或者转型为企业，想要变更，必须先注销，再重新设立。对于有特许经营或行政许可、品牌价值的个体工商户来说，想转让经营又不想注销的情形下，往往接受转让一方会继续借用原营业执照，从而产生大量的实际经营者和登记经营者不一致的情形。实际经营者和登记经营者承担连带责任，不仅增加了交易成本，不利于市场经济繁荣，浪费了行政资源，同时对登记经营者即没有参与经营也没有实际控制的情况下却依然承担责任，也会产生司法不公。

新《条例》为了解决个体工商户变更经营者在成立时间、字号和相关行政许可方面的延续，简化手续、降低制度性交易成本等，在主体变更程序上，由原来的“先注销、后成立”改为“直接向市场主体登记机关申请办理变更登记”。但《条例》第十三条，“个体工商户变更经营者或者转型为企业的，应当结清依法应缴纳的税款等，对原有债权债务作出妥善处理，不得损害他人的合法权益。”对于责任的承担只做出了概括性、指引性的规定，会引发新的法律风险。

二、个体工商户变更经营者法律风险分析

变更后现经营者（个体工商户因按法律规定，新变更的经营者可以被追加为被执行人，最终责任承担者为经营者）与原经营者对变更前的债务如何承担责任？

第一种观点认为，原债务由原经营者承担，只有债务延续到现经营者时，现经营者才承担连带责任。

理由是：个体工商户归于《民法典》自然人篇章，以全部个人财产承担无限清偿责任，不存在变更。国务院的《条例》“变更”，不是真正变更含义，这里是指注销原主体，又产生新主体，“变更”仅是字号不变，方便注册管理，原经营者以个人财产承担风险，现经营者也以个人财产承担风险，是两个不同主体，不存在财产的延续性，独资经营的权利主体是自然人个人，由个人行为而产生的法律责任只能由个人承担，他人不应与自己无关的行为而受到牵连。原经营者当然以其个人财产或者是家庭财产承担风险，新变更的现经营者无须承担变更之前发生的债务。

第二种观点认为，由新变更的现经营者承担责任。

理由是：变更就是变更，如同有限责任公司变更法定代表人，主体还是原来的主体。原《个体工商户条例》第十二条规定：“个体工商户提交虚假材料骗取注册登记，或者伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照的，由登记机关责令改正，处4000元以下的罚款；情节严重的，撤销注册登记或者吊销营业执照。”营业执照不得转让，经营者变更也须进行先注销再设立，债权人基于营业执照的公信力，有理由相信个体工商户的登记经营者是经营行为的责任主体。现新《条例》的规定，经营者变更，可以直接向市场主体登记机关申请办理变更登记，无需“先注销，再设立”，债权人基于对营业执照的公信力，有理由相信现经营者是承担债务的责任主体。

第三种观点认为，新变更的经营者与原经营者将承担无限连带责任。

理由是：给予债权人最大合法权益的保护，虽然都是个人财产承担无限清偿责任，但是个人财产数量不同，原经营者有可能通过变更经营者进行逃废债。假设变更后由原经营者承担责任，现经营者不承担责任，原经营者有可能将其名下最值钱的就是个体工商户财产转让给现经营者；假设变更后由现经营者承担责任，原经营者不承担责任，原经营者有可能将经营者变更为最没有财产的现经营者，致使债权人的债权得不到清偿。而且在司法实践中，大多数的法院认为，实际经营者与登记经营者不同时，承担连带责任，就是为了最大力度保障债权人的债权。第三种观点，更符合现行法律法规的立法精神及司法实践。

综上所述，若法院采用第一种审判观点，变更后现经营者风险最小。若法院采取第二、三种观点，变更后现经营者将面临巨大的法律风险。故笔者建议，若没有行政许可或老店品牌价值的加持下，仍建议走“先注销、后设立”的模式；若必须进行变更登记，应在变更前，充分了解双方债权债务情况，与债权人、原经营者签订书面协议，将债权债务约定清晰，明确责任承担，最大限度的防范自身的风险。

（二）“个转企”的法律风险及责任承担

“个转企”就是已办理营业执照的个体工商户（不含港澳台居民申办的个体工商户）以现有生产经营条件为基础，依据有关法律法规规定，转型升级为公司制企业、个人独资企业、合伙企业。

“个转企”不仅是市场主体名称的更改，更是市场主体优化内部治理结构，解决发展延续性问题的体现。由于个体工商户和企业在法律性质、组织形式、责任承担方式、名称管理等方面仍存在较大差异，第一种方法，仍需按照目前规定，先行办理原个体工商户的注销登记，再申请企业设立登记。对此，在程序上与旧条例是一致的。第二种方法，像一人有限公司转为两人以上有限责任公司一样进行转换。但这种转换有着诸多的法律的限制，比如说，直接转化为有限公司，是由原来经营者的承担责任，还是由新企业承担责任，或者由原来经营者转化为股东承担无限连带责任？债务债权承担趋于复杂化，值得深思。根据国家市场监督管理总局，于2022年10月25日发布的《促进个体工商户发展条例》系列解读文章《促进个体工商户发展条例》系列解读文章之九《条例》内容详解（四），对于个体工商户“个转企”国家采取的是“先注销，后设立”的老路，与原来一致，不在赘述。

综上，个体工商户是变更经营者还是“个转企”均需对其原有的债权债务做出妥善处理，不得损害他人的合法权益。

新旧条例交替之际，笔者再次提醒各位，在办理个体工商户变更时，一方面要严格遵守现行法律规定的变更程序事项，另一方面应当签订书面的变更协议，明确约定变更前、后权利义务以及责任的承担，以免发生纠纷时造成不必要损失。

作者:姜运超